抵押权设立和行使的相关风险和补救处理方案
导读：
核心内容：土地、房产等抵押是借款担保的有效方式之一。有效的方式应当建立在抵押权有效的设立和行使之上。现就抵押权设立和行使的相关风险和补救处理方案论述如下。
1、抵押未办理抵押登记时能否就抵押房产获得清偿
抵押行为发生在《物权法》施行以后，抵押未办登记的，不发生物权效力，债权人主张实现抵押权的，不应予以支持。需要注意的是，抵押权未获得支持，并不意味着债权人不能就抵押房屋获得清偿。债权人可尽早起诉，争取对抵押房产首轮查封（正式查封），在抵押人未就抵押房产另行设定权利负担的情况下，法院可以判决抵押人用抵押房产向债权人承担抵押担保责任。
见最高人民法院《民事审判指导与参考》2010年第2集第199页：最高法院认为，未办理《他项权利证书》，没有造成其不能以两处房产承担担保责任的情形。所抵押的两处房产在设立抵押担保后，未发生任何变化，其房产证在债权人处，而两处房产现被法院采取了保全措施。因此，抵押人完全可以用两处房产承担担保责任。据此，最高法院判决抵押人用案涉两处房产向债权人承担抵押担保责任。
该判决中所称的抵押担保责任，笔者认为不是物权法上的责任而是合同责任，不具有优先受偿权的法律效力。这意味着，在抵押人的其他债权人依法申请参与执行分配程序中，该判决中的债权人不能依据该判决对案涉房产享有优先受偿权。
2、抵押权的有效期间
依《物权法》第202规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。主债权的诉讼时效可以依法中断、中止、延长，只要诉讼时效没有届满，法院对抵押权人行使抵押权的诉讼请求就应支持。在办理抵押物权登记时，按照房屋登记机构的要求在抵押合同中约定的抵押期间，依物权法定原则，该约定抵押期间不具有法律效力。
3、抵押权的担保范围
物权法第185条第2款规定，抵押合同一般包括被担保债权的种类和数额，债务人履行债务的期限，抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，担保的范围。因此，抵押的担保范围是抵押合同的约定内容，不是物权法定内容，抵押的担保范围应当以抵押合同约定为准。
实务中，在债权人办理抵押登记时，按照房屋评估价值填写了抵押的担保范围。例如债权为100万元，抵押房屋评估了80万元，便在抵押合同中写明抵押担保范围为80万元。这样做的法律后果是，即使抵押房屋在债权人行使优先受偿权时升值到了110万元，债权人也只能在80万元范围内优先受偿。
4、抵押房产已被在先查封，抵押权人如何实现优先受偿
当抵押房产已被其他债权人在先查封时，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条的规定，享有抵押权的债权人的执行法院对查封财产无处分权。另一方面，当查封财产设定了担保物权等优先受偿债权时，拍卖保留价在清偿优先债权和强制执行费用后可能所剩无几。对于在先查封案件的申请执行人而言，无法从查封财产的处置变现中受益，该拍卖为无益拍卖，故该申请执行人一般不会申请对查封的财产进行拍卖。在这种情形下，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第9条的规定，除非申请执行人申请，人民法院不得进行拍卖，并且应当重新确定拍卖保留价，拍卖保留价应当大于优先债权及强制执行费用的总额。故而在先查封法院不会对该查封财产进行处置。由此形成无论是在先查封法院还是抵押权人的执行法院均无法处置查封财产的僵局。
对此，上海高院在前期调研的基础上形成了《关于在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产有关问题的解答》，于2014年8月29日印发。对上述僵局问题做了解答。
在2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中，第508条第2款规定：对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。笔者认为，在抵押权人依据第508条第2款规定主张优先受偿权时，享有拍卖申请权，依据第508条第2款规定可直接破解无法处置查封财产的僵局。
5、未经共有权人同意的房屋抵押权是否应受到法律保护
依物权法第106条规定，在抵押权人取得他项权证并构成善意取得后，即便房产登记机关的相应登记行为被确认违法或者他项权证被撤销，也不影响已在先形成的善意取得的不动产物权。笔者认为，即便抵押权人在房产登记机关的相应登记行为被确认违法或者他项权证被撤销后才提起民事诉讼的，其善意取得的抵押权亦应得到法律保护。抵押权人持对抵押房产拍卖、变卖所得价款优先受偿的生效民事判决，可以申请强制执行。抵押权人对未签字的共有人所有的部分不构成不动产抵押权的善意取得，对已经签字的共有权人的部分构成善意取得，构成善意取得部分的抵押权应得到法律保护。
6、如何处理抵押权转让未办理转让登记的情形
依据物权法第9条第1款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。物权法该条是物权公示公信原则在法律规范上的体现。法律另有规定的除外是指物权法第28、29、30条所规定的不登记不影响物权变动的特殊情形，抵押权转让不在该除外范围之内，故抵押权随主债权转让后仍须办理抵押权变更登记才发生法律效力。
实践中，很多债权转让时作为担保物权的抵押权并未办理变更登记。如果受让人提起诉讼，此时的解决方案是：诉讼请求不能要求确认抵押权，否则，将被驳回；受让人可以提出优先受偿的请求，同时，将原抵押权人（登记的抵押权人）列为第三人，由原抵押权人确认抵押权转让的事实，确认受让人是实际权利人并对抵押房屋有权优先受偿。
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引用法条
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