一、引言

　　保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任。或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险责任的商业保险行为[1]。保险具有分散风险以及补偿损失的特有功用。投保人和保险人订立了保险合同后，在他们之间就产生了债权债务关系，一旦投保人遭遇了特定风险并导致特定损失，就合法地享有向保险人请求赔偿的权利。保险制度具有悠久的历史。它的起源可以追溯到大约公元前1000年。在地中海一带繁荣的海上贸易中，船货双方在长期的合作过程中形成了一种“一人为大家，大家为一人”的航运惯例——共同海损原则。公元前916年，该原则为罗地安海商法所采用。公元前530年的罗马皇帝查士丁尼制颁的法典中，对该原则作了进一步肯定。美洲大陆发现后，随着贸易中心由地中海区域转至欧洲，海上保险也传到了这里。尤其是英国，利用其处于大西洋航海中优势地位，进行广泛的殖民活动，保险也随着“日不落帝国”在全球的扩张而迅速发展[2]。

　　在财产保险中，有一项基本的原则 损失补偿原则。所谓损失补偿是指当保险事故发生使投保人或保险人遭受损失时，保险人必须在责任范围内对投保人或被保险人的实际损失进行补偿。其目的在于，通过弥补投保人或被保险人的损失，使其尽快地恢复生产与安定生活。[3]另外，在笔者看来，损失补偿原则对防范投保人实施道德危险以及防止投保人利用投保行为实施赌博具有极其重要的意义。在一个商事保险合同中，尤其在重复保险的情况下，投保人在保险事故发生后获得的赔偿是固定的、不超过保险价值的。这样，即便投保人故意制造保险事故，也不能取得多于保险价值的赔偿，保险人就不会实施道德危险。同样的道理，投保人因为损害补偿原则的限制，一般也不会利用投保行为实施赌博以牟取暴利。所以，损失补偿原则对保障保险目的的实现，促进保险业的健康发展具有积极的意义。

　　由保险损失补偿原则派生出了两个重要原则，既保险代位原则和重复保险的分担原则[4]。我们在这里只分析保险代位原则。

　　保险代位权，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利[5]。代位求偿权是一种转移的请求权。在财产保险中，保险人在补偿被保险人的损失后，如果第三人对保险标的损失根据法律或合同规定，尚应承担赔偿责任，被保险人应将对该第三人享有的赔偿请求权转移给保险人，由保险人代位行使。我国保险立法明确规定了这样的制度。我国《保险法》第44条第1款规定，因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人支付赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。我国《海商法》第252条规定，保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿金之日起，相应转移给保险人。被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。

　　通过以上的法条可以看出，关于保险代位权在我国法律规定中属于强制性规范，保险代位实行当然代位主义。保险人的保险代位权为保险人享有的法定权利，不论保险合同是否有所约定，保险人均可依法行使该项权利[6]。保险人的代位权似乎成了板上定钉的事实。保险代位权作为强制性规定真的是天经地义的吗?

　　在笔者看来，保险损失补偿原则是合理且必要的，但其并不能必然派生出保险代位原则。保险代位法定主义缺乏法理依据，法律应还原其本来面目，应实行保险代位意定主义。

　　一、保险代位权发生的理论依据及其不合理性

　　关于保险代位权发生的理论依据主要有四种：不当得利说、投保人利益说、物上权利转移说、社会公平说[7]。

　　(一)不当得利说

　　不当得利说认为，被保险人因侵权行为对加害人享有赔偿请求权，因保险合同对保险人享有赔偿请求权，那么他将获得双重赔偿，因而构成不当得利。这种说法显然不成立。首先，被保险人对侵权人要求赔偿是法律赋予的权利，当然是无可厚非的;被保险人要求保险人赔偿是基于保险合同的约定，保险合同本质上是一种附条件合同，射幸合同，而且，当事人在投保过程中也付出了一定的经济成本，因而，被保险人向保险人的求偿请求权是基于合同而产生的期待权，尽管两种请求权的事由相同，但根据的法律关系却不同。侵权法律关系和保险合同法律关系是相互独立的两个法律关系。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人[8]。但是，被保险人向保险人和第三人的请求权都是具有合法依据的，怎么能说构成了不当得利呢?

　　其次，保险事故发生后，保险人根据合同理应付出一笔资金，然而，代位权的行使却又使它获得了资金补充，实际上等于保险人没有付出，这显然与保险的惯例不相符，而且，保险人从第三人那里获得的补偿除了依据保险法中的保险代位权，在民法总则中根本没有相关的法律制度。保险人的代位求偿取得的收益是违背保险基本原理的，如果不是保险代位权的保护，那它才真正构成了不当得利。

　　(二)投保人利益说

　　保护投保人利益说认为，为了不影响保险人的偿付能力，从而保护投保人的利益，因此，不应当对每一保险事故都赋予保险人给付义务，这种说法是违背保险基本原理的。在保险法律关系中，保险人的利益和投保人的利益是分离的，保护保险人的利益并不意味着保护投保人的利益。投保人和保险人签订保险合同并向其缴纳保险费，保险费的数额是由保险人经过保险精算得出的。众多投保人缴纳保险费组成了保险基金，既可以满足保险事故发生时对投保人的理赔，同时还能满足保险人的业务费用、利润，税款等等。在没有加害人的情况下，保险事故发生后，保险人就有义务按保险合同的约定，对发生事故的保险人作出理赔。理赔将使保险基金减少，这恰恰是保险机制的正常运作。保险人的利益并不需要特别的保护，因为保险基金中己为其预留了一部分，这部分在一般情况下是不会用作对投保人理赔的。进一步说，保险人通过行使保险代位权保护了其利益，他会不会因此而加大对投保人的理赔呢?显然不会。保险人的义务仅仅是依据保险合同的约定对投保人作出理赔而已。另一个角度来说，法律不以保险代位权来保护保险人利益时，即保险代位权的例外情形下，保险人也没有遭受什么损失，这说明保险代位权并非不可或缺的。如我国保险法第46条规定:除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十四条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。综上所述，保险人的利益并不需要保险代位权的保护，况且保护了保险人的利益并不必然导致保护投保人的利益。[page]

　　(三)物上权转移说

　　物上权转移说认为保险人在支付全部保险金额后，保险标的相应权利即转移到保险人手中。如我国保险法第四十四条规定：保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人;保险金额低于保险价值的，保险人按保险金额与保险价值的比例提取受损保险标的部分权利。这种说法也是没有根据的。物上权转移说只是表明了物上权转移的事实，至于物上权为什么可以转移，该说并没有提供令人信服的法理依据。首先，被保险人和保险人之间存在保险合同法律关系，被保险人对保险标的享有所有权，这两个法律关系是相互独立的、保险事故发生后，如果被保险

　　人愿意将物上权转移给保险人，那是他处分其私人权利的行为，法律自然不该多加干涉;如果被保险人不同意将物上权转移给保险人，法律也不应该强制性的将物上权转移给保险人。保险人给付保险金只是其履行保险合同的行为，以该行为作为介入被保险人所有权的理由是违背法理的。

　　(四)社会公平说

　　社会公平说认为加害人应对自己的过错行为负责，如果被保险人在得到保险人的赔偿后不再追究加害人的责任，从而有违社会公平。通过代位追偿，既使得致害人无论如何都应承担损害赔偿责任，同时也使得保险人可以通过代位追偿从致害方追回支付的赔偿费用，从而维护保险人的合法权益[9]。此说也是不能成立的。除非不经济，没有人会轻易放弃自己的权利。一般情况下，保险事故发生后，被保险人所受损失不仅仅在于财产价值的灭失，还有各种远因和近因利益的损失。而在司法实践中，保险人只赔偿财产的确定价值，加害人也只赔偿直接损失和主力近因损失，至于另一部分远因损失和非主力近因损失根本就得不到赔偿，也就是说，无论是从保险人那里还是从加害人那里，都不可能得到完全充分的赔偿。被保险人从保险人那儿得到的只是他遭受损失的一部分，作为理性的民事主体，他为什么会放弃对加害人的索赔呢?即使放弃，这也只是被保险人处分其自己权利的行为，任何人都有处置自己权利的自由，被保险人放弃对加害人的索赔完全是被保险人的权利，法律不应该对此进行干预。保险人以此为由拒绝对被保险人进行赔偿是对被保险人处置自己权利的干涉。加害人作为过错方在法律上应该承担赔偿责任，但是如果连被害人都不想再追究了，法律为什么要多此一举呢?保险人把被保险人不放弃对加害人的赔偿请求权作为对之进行赔偿的条件是没有任何理由的，被保险人付出一定的保险费从而在事故发生后从保险人那里获得赔偿是完全正当的，否则，保险对被保险人而言其射幸性体现在何处?

　　二、保险代位权意定主义的理论基础及相关问题

　　(一)保险代位权为什么要实行意定主义?

　　保险代位权不能实行法定主义，除了上文分析的原因之外，还有以下原因。首先保险代位权为保险人依法享有的权利，在性质上应当从属于被保险人对第三人赔偿请求权的性质。[10]保险代位属于债权请求权的转移，但它却侵害了权利自由行使的原则。保险是典型的商事活动，尽管起初商事规范只在商人之间或只对商事行为起约束作用，现代商事法的发展早已突破原有领域，使作为非商人的自然人个体也可以参与商事活动。保险法作为商法，调整的是商事领域中的权利义务关系，当然要受到民商法的一般原则的约束。当事人意思自治原则和权利自由行使原则也是商法的基本原则。保险代位权不涉及到国家和公共利益，因而不需要由法律作强制性规定，这种权利属于当事人所有，当事人是否转移该项债权请求权，完全属于当事人意思自治范围内的事，法律没有理由进行干涉，否则就违反了民法是任意法的传统观念，最终构成对权利的侵害。代位权的法定取得，虽然一定程序上有利于交易便捷，但未必总与权利人的意愿与利益一致。将代位权作为强行性的法律规定，过于强调代位权的功能而无视当事人的基本权利，不宜采用。

　　其次，从代位权的权属性质上看，它也不应属于法律作强行性规定的范畴。有人认为，保险法虽然属于商法，但其规范的一部分在于对保险合同的监督管理，保险法中不乏强行性的规定，保险代位权其实就是这些强行性规范的一种。只不过其它强行性规范在于约束保险人而保险代位权更多地体现了对保险人的保护。这种观点值得推敲:保险法中的规范的确包含了两种类型：一是调整保险人与被保险人之间的合同关系的任意性规范，二是调整国家对保险人的管理监督关系的强制性规范。前者体现当事人的自由意愿，因而法律不会多加约束;后者则多体现了强行性规定。保险代位权是当事人的权利，它是由被保险人转移给保险人的，属于任意性规范的范畴。退一步讲，这种私权利即使要做强行规定的话，法律也只能倾斜于作为弱者的被保险人，而不是己颇具行业优势的保险人。保险业之所以要界定为商法而不是经济法，就是意在让其公权色彩逐渐隐退。

　　另外，法定保险代位权内部，也存在着逻辑上的不协调性。各国保险法普遍规定代位求偿权和物上代位权。我国保险法第43条和海商法第249条也有相应规定。在后者规定的保险标的推定全损时委付情形，保险人有权决定是否接受委付，委付的发生完全依当事人双方的合意，是一种契约，只不过法律对这种契约施加了更多的限制：委付一经接受不得撤回;委付不得附条件。而一般代位权则为强行规定。这样，保险代位权内部在效力来源的问题上就存在着明显的不一致性。

　　(二)保险代位权意定主义所引起的相关问题

　　l、被保险人有权获得双份赔偿吗?

　　事故发生后不愿意转移对第三人赔偿请求权，那么他就取得了双份赔偿请求权，实行保险代位权意定主义会引发一个比较重要的问题。如果被保险人在保险事故发生后不愿意转移对第三人的赔偿请求权，那么他就取得了双份赔偿请求权，既可以向保险人基于保险合同主张，又向可以基于侵权或违约向第三人主张。这是否违背了保险的损害补偿原则呢?在笔者看来、这不但没有违背保险的损害补偿原则，而且符合侵权法发展的趋势。首先，保险代位普遍被认为是由损失补偿原则派生出来的。但从损失补偿的本义上看，它并不包括保险代位的情形。损失补偿原则的适用具有针对性，即它只适用于保险合同双方当事人之间，损失补偿原则中的损失指的是保险合同所约定的被保险人的损失，而非保险人的损失。如果将该原则扩大适用于第三人，实际上是在为保险代位权寻找一个公认的法理依据，这种做法是值得怀疑的。保险人的代位求偿权的行使，即使有合理依据，它也应更加侧重于被保险人不当得利的禁止，而非损失补偿原则。对这一原则任意的扩大适用，不但没有弥补保险代位的种种不合理性，反而使损失补偿原则丧失其本来面目[11]。其次，被保险人享有双份请求权是符合侵权法发展潮流的。被保险人获得超过保险标的赔偿的深层原因就在于第三人的侵权或违约行为。大陆法系传统的侵权法以补偿被害人为宗旨，而英美法系很早就确立了惩罚性赔偿制度。在惩罚性赔偿制度下，受害人获得的赔偿常常超过其所受损失，这是合理合法的。在两大法系法律相互借鉴、相互融合的背景下，大陆法系国家也逐渐确立惩罚性赔偿制度。德国已经出现了有关惩罚性赔偿的案例。瑞士则注重对个案的分析，对惩罚性赔偿制度的态度尚未固定下来[12]。《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这项法律突破了我国民法通则、产品质量法等法律中有关产品质量侵权损害赔偿的规定，惩罚性赔偿原则已得到我国法律的初步肯定。所以，在第三人行为造成被保险人损害的情形下，允许被保险人获取超过保险价值的赔偿才能充分保护其利益。将损失补偿原则扩大以致剥夺被保险人的损害赔偿请求权，实有循表夜涉之嫌。[page]

　　2、双份索赔请求权会诱发被保险人实施道德危险吗?

　　保险权重要的功能是分散风险和补偿损失，在此同时要防止投保人或被保险人利用保险进行赌博或实施道德危险，以维护社会的正常运转。双份索赔请求权会诱发被保险人实施道德危险吗?笔者认为不会，因为被保险人并不能利用这一规则获取多余的利益;如果被保险人自己实施道德危险造成保险标的毁损而且没有被发现，那他将从保险人那里获得保险合同约定的赔偿，这没有突破损失补偿原则;如果被保险人伙同第三人实施道德危险，这时被保险人享有向第三人索赔的机会，他可能从保险人和第三人那里各取得一份赔偿，但是，这时候被保险人和第三人的利益是一体的，被保险人最终实际获得的赔偿仍然是保险合同约定的数额。不管自己事实道德危险，还是伙同他人实施，被保险人都不能获得多余的好处，他何苦自找麻烦?

　　3、是否要取消保险代位权?

　　既然保险代位权本身存在极大的不合理性，保险代位权法定主义又极大的侵害了被保险人的利益，那么，对保险代位制度是否要象有人主张的那样斩草除根，从制度层面予以消灭呢 [13] ?笔者认为，保险代位权应该长期存在。首先，被保险人在保险事故发生后，往往处于种种考虑，不愿向第三人索赔，而是将索赔权转移给保险人。如果取消了保险代位权制度，保险人的代位求偿将面临无法可依的尴尬局面。尽管民法通则和合同法中有债权转移的相关规定，但是总不如直接在保险立法中直接规定保险代位权明确、具体。其次，对实施侵权或违约行为的第三人来说，取消保险代位制度会使他从不当行为中获利，即被保险人放弃对他的请求权时他本该做出的赔偿就免除了。与其这样，还不如允许保险人来代位求偿。当保险人可以享有向第三人的追偿权时，他对被保险人会做出更积极的理赔，这实际上是在保护被保险人的利益。从一个宏观的角度，保险代位权会增强保险人的实力，进而保护被保险人的利益，因为资金雄厚的保险人在理赔时会痛快些，少一些拒绝赔付的可能。再次，保险代位权作为一项古老的保险法律制度，它对保险事业的发展发挥了巨大的作用。如果取消了保险代位权，无异于砍了保险的一只臂膀，保险业会因之遭受重创，最终受害的还是广大的被保险人。

　　三、小结

　　综上所述，保险代位权本身就有一定的不合理性，保险代位权法定主义更不合理。如果说保险代位权在保险业发展初期，为保护其发展是必要的，那么保险业高度发达的今天，仍坚持保险代位权法定主义，就会突出地保护强者的利益，这是不合理的。保险代位权应该长期存在，但法律要还原其本来面目，把它由法定的权利恢复成由当事人约定的权利，实现由保险代位权法定主义向意定主义的转变。