一、问题的提出

　　案例一、某甲将自己的房屋转让给了某乙，乙已将房款交清，并且实际占有，后甲下落不明，因没有甲的身份证件，乙始终无法办理过户，法院在一起以甲为债务人的执行案件中，将仍登记为甲名下的房屋查封。乙提出自己已将房款交清且已实际占有，未办理过户登记的原因是甲不能提供身份证件，自己对此没有过错，根据最高法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，法院不能查封该房屋。

　　案例二、某单位将已经办理了私产房照的家属楼房，重新进行分配，将甲名下的房屋调整给了乙，而将丙名下的房屋调整给了甲，并且按新的房屋面积补交了差价，该单位将所有的房照收缴，欲统一办理过户，但因与产权部门就交易费问题达不成协议，因此一直没有办理过户登记。因甲有债务，法院是应查封甲名下的房屋，还是甲实际占有的房屋？

　　对于上述二个案例，笔者要问的是：1、不动产交付是否就指“占有转移”？2、“登记”在不动产交付中有怎样的法律效果？3、没有办理过户登记对所有权的转移有怎样的影响？ 4、以第三人无过错为由保护其利益，能否体现公平正义？

　　二、债权行为不能产生物权效果。

　　（一）、从债权的角度看不动产交付

　　1、交付在法律上的含义包含所有权转移。

　　交付在民法上的的含义并不确切，有学者认为 “交付是指将自己占有的物或所有权凭证移转其他人占有的行为。简言之，交付意味着占有的移转。”①我国台湾学者史尚宽先生认为：“交付原来谓物上现实直接的管领力之移转即为直接占有之移转，然有三种例外情形，与现实交付有同等效力，即占有之观念的移转亦宜认为交付之方法。”②王泽鉴先生则称：“交付，系指事实管领力之移转，使受让人取得直接占有，又称为现实交付。事实上管领力是否移转，应依交易观念决之。交付有现实交付、简易交付、占有改定、返还请求权的让与（又称为指示交付），后三者为现实交付的替代，学说上称为观念上交付。” 更有谢在全先生认为：所谓交付，即“动产占有之现实移转”及“动产占有在观念上之移转”。③ 上述学者均将交付解释为占有的转移。但在罗马法中，作为取得万民法上所有权重要方法的交付，是以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权移转之依据的关系而实行的交付或给予。④很明显，在这里，交付是包含所有权转移的，并且在某种意义上说主要是指所有权的转移，而不仅指占有的转移。传统民法理论一般将交付分为现实交付与拟制交付，在法律上拟制交付（即台湾学者所称观念上之交付）是用来替代现实交付的，它并不发生占有的转移，或者在交付前标的物已由买收人占有，或者交付后仍由出卖人或第三人占有，它所实现的仅仅是权利的转移，但其法律效果与现实交付却是等同的。由此我们不难得出“交付”的法律含义就应该包括“转移所有权”的内容的结论。有学者就认为：“买卖之交付别样于借用、租赁，就在于买卖之交付是所有权的交付。”⑤

　　2、交付在债权法意义上是履行合同的行为。

　　在房屋买卖合同中，买卖双方当事人的权利义务处于对等地位。一方当事人的权利即为另一方当事人的义务。反之，一方当事人的义务也即为另一方当事人的权利。我国《合同法》第一百三十条将买卖合同定义为“是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。对房屋买卖合同而言，出卖人的义务主要是将作为标的物的房屋实际转移给买受人占有，并通过办理产权转移登记手续，将房屋的所有权登记至买受人名下。《合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”《民法通则》第84条第2 款也指出：“债权人有权要求债务人按照合同的规定或者法律的规定履行义务。”说明民法通则明确规定债权的效力在于“请求”，而并不直接发生标的物所有权转移的法律效力。很明显，仅仅转移对标的物的占有，并没有履行完合同法规定的义务，买受人对标的物的占有始终只是他主占有，而没有达到买卖合同的目的。因此，在这个意义上说，“转移所有权”对于交付的意义要更大于“转移占有”，因为仅“转移所有权”而不“转移占有”可以完成交付，但如果仅“转移占有”而不“转移所有权”，出卖人的交付义务就没有履行完毕。⑥

　　（二）、从物权的角度看交付。

　　1、物权变动的原因行为与结果行为是两个不同的行为。

　　在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据，这就是物权变动的区分原则。原因行为是指民事主体向一个或者多个相对人承担某种作为或者不为某种作为的义务的法律行为，也称负担行为。它直接的法律后果就是给自己确定一个给付义务，它产生的是对人的请求权，因此，是一种债权行为。而结果行为是指直接将某种既存的权利予以变更、出让、设置负担或者予以抛弃的行为，也称处分行为，它的法律后果是产生对物的支配权，因此，是一种物权行为。如在上述案例一中，甲将自己的房屋转让给乙，他们之间的转让合同即是引起房屋所有权转移的原因行为，但签订了转让合同，并不必然产生物权变动的结果，甲可能由于一些主观或客观上的原因，没有将房屋交付给乙，比如甲又将房屋卖给了他人，或者房屋灭失了，使得合同无法履行，或者没有必要履行。这时，合同是有效的，只是没有履行或没有履行完毕而已。但转移房屋的所有权，则是独立于债权关系以外的另一个法律行为，它依据不同的法律根据生效，不具备这种法律根据时，所有权就不发生转移。

　　2、不动产交付须经登记方产生物权变动。

　　交付不仅是物的占有的转移，更是物的所有权的转移。而对不动产来说，要转移所有权，不光需要当事人的合意，而且必须采取法律许可的方式向社会予以展示、以获得社会的承认和法律的保护，这就是物权公示原则。与债权不同，物权是绝对权、排他权，权利人可以依据其权利，排斥任意第三人干涉或妨碍其享有和行使权利。因此，物权发生变动时，必然排斥第三人利益；为保护以第三人为代表的社会秩序，法律要求物权的变动必须向社会展示，以期获得保护第三人的功效。只有这样，社会的交易秩序才能建立在公正的基础上。⑦对于不动产的物权变动，当代大陆法系有两大立法类型：一是法国、日本民法采纳的“登记对抗主义”，一是德国、瑞士民法采纳的“登记生效主义”。前者指的是如果一项物权变动遵守了物权公示原则，则该项变动具有对抗第三人的效力；如果没有进行公示，则物权变动不得对抗第三人。而后者则是指只有进行公示，物权变动才生效。公示是物权变动的必要条件，没有这一条件，物权变动就不生效。一般认为我国民法采纳的是登记生效主义。如最高法院1990年2月17日（89）民他字第50号《关于公产房屋的买卖协议签订后一方是否可以翻悔》的复函就指出:“房管二所与哈铁办事处签订房屋买卖协议后提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。”1998年发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第3条明确规定“土地所有权、使用权变更，自变更登记之日起生效”。而在1994年制定的《城市房地产管理法》中，虽然没有明确规定产权变更自变更登记时生效，但变更登记是作为强制性规定出现的，不像登记对抗主义国家对变动登记是采任意性规定，是否登记取决于当事人的意志，只是未经登记不得对抗第三人。而《合同法》、《担保法》等则更是将登记与合同效力联系在一起，未经登记不仅物权变动未生效，而是连债权合同也未生效。对此，理论界颇有微词。尽管如此，但至少可以说明我国不动产的物权变动不经登记是不生效的。[page]

　　3、非依法律行为发生的物权变动也须进行登记。

　　一般认为非依法律行为发生的物权变动自公示之前已生效，对由此造成法律上的物权与事实上的物权相脱离的问题，大陆法系国家有二种解决的模式，一是法国等国采纳的放纵主义，但这会造成交易安全上的隐患。另一是德国等国采纳的限制主义，如果权利取得人不处分取得物，法律并不强制其进行登记和交付，但不经登记和交付，权利取得人不得处分取得物。因此可以认为不经登记和交付，所有权人的权利是不完整的。我国台湾地区“民法”第七五九条规定：因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。“强制执行法”第十一条第3项规定：债务人因继承、强制执行、征收或法院之判决于登记前已取得不动产物权者，执行法院得因债权人之声请，以债务人费用，通知登记机关登记为债务人所有后而为执行。杨与龄先生认为“民法”第七五九条所谓因判决于登记前已取得不动产物权，惟形成判决始足当之（如分割共有物之判决是），不动产物权之移转或设定，经法院判决命债务人为所有权移转登记与第三人者，系给付判决，未办妥移转登记之前，仍系债务人所有，该第三人自无足以排除强制执行之权利。⑧杨先生这里所谓的“形成判决”是指对形成之诉所作的判决，相当于大陆所称的变更之诉。从物权公示原则和保护交易安全出发，笔者认为非依法律行为取得物权者也应自登记和交付始生效。

　　（三）、保护买受人的权利不能体现公平和正义

　　1、债的相对性，决定了其不能对第三人产生约束力。

　　债的相对性也称合同的相对性，是指合同的义务和责任只能由当事人承担，除法律和合同另有规定以外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任。换言之，与合同无关的人无须就合同负责。债的相对性原则的主要内容包括：一，合同规定由当事人享有的权利和承担的义务，原则上不及于第三人；二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务；三，合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。⑨债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，所以债权不能象物权那样具有追及性，而只能对特定人产生效力。正如王泽鉴先生所指出的：“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付关系之两面。此种仅特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性，与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性不同”。⑩这种请求不能对债务人以外的第三人主张，即使第三人的行为使债务人无法履行债务，债权人也仅得依侵权行为请求损害赔偿。11而与债权所不同的是，由于物权是由特定主体所享有的、排斥一切不特定人侵害的绝对权，因此除权利人以外，任何不特定人都负有不得侵犯权利人对某项财产所享有的物权的义务，即不特定人都是义务主体。

　　2、保护买受人的利益是以牺牲公共利益和交易秩序为代价的。

　　人们认为买受人的利益应当受到保护，最高法院的规定也是从保护买受人权利的角度出发制定的。有学者认为物权变动是一个过程，在这过程中，可能发生一些不能归责于买受人的原因，而使得登记不能进行或完成，如此让买受人承担责任是否公平？也有学者认为将登记机关的原因而未能及时完成登记的责任转由买受人承担，也有违公平，因此至少应当自登记机关受理登记申请开始，买受人即应受到保护。对此，笔者不以为然。登记生效，指的是登记完成，而不是登记开始。变动可以是一个过程，登记也可以是一个过程，但变动和登记的完成不是一个过程，而是一个结果，一个作为判断的基准的时间点。因此，不论是谁的过错，都不能使未完成登记的物权发生变动的效果。而没有完成登记，或者是由于债权人自己的过错，或者是由于债务人的过错，也或者是由于登记机关或其他人的过错，总之，把第三人（即买受人）没有过错，作为免责事由，实际上不仅仅免除了第三人的责任，也免除了其他过错人的责任。减轻了一方的责任，就是压缩了相对人的权利。这对当事人不进行变更登记的行为无异于是在鼓励。因为当事人的不登记，能使出卖人和买受人从中获取利益，而所承担的风险却极小。我们可以假设，如果出卖人负有债务时，买受人可以自己无过错为由，阻却法院查封；而如果买受人负有债务时，法院要查封还须征得出卖人的同意，如果出卖人保持沉默或下落不明，法院就无法查封。另外，不登记就免交了数额不小的交易税，对国家利益也是一个损害。因此，保护第三人（即买受人）的利益实际是以牺牲公共利益和交易秩序为代价的，这对一个法治社会来说，实在算不得是高明的选择，因为这会误导或扭曲人们的价值追求。

　　三、买受人的救济途径

　　（一）、债权法上的保护。

　　买受人未登记即未取得所有权，因此不能求得物权法上的保护，但依据《民法通则》和《合同法》的规定，可求得债权法上的保护。无论是出卖人的原因，还是第三人的原因，造成房屋不能登记，致买受人已占有的房屋被查封，均可要求出卖人承担违约责任，返还购房款，并赔偿损失。如果是买受人自己的原因造成房屋未登记，而致房屋被查封的，买受人也可以合同目的无法实现为由，要求解除合同，返还购房款。如果是债务人购买了他人的房屋，没有办理登记，债权人可以依据《合同法》第七十三条的规定行使代位权。第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。总之，我国《民法通则》和《合同法》均有对债权人的权利进行保护的规定，但这些规定却不能转移正常的交易风险，债权人也有对自己的权利及风险充分注意的义务。因自己未尽到充分注意的义务，而将交易的风险转嫁给社会或他人则是不足取的。

　　（二）、行政法上的保护

　　我国《宪法》规定：“由于国家机关及其工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据这一规定精神，《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。建设部《城市房屋权属登记管理办法》第二十六条规定：登记机关自受理登记申请之日起7日内应当决定是否予以登记，对暂缓登记、不予登记的，应当书面通知权利人（申请人）。第二十七条规定：登记机关应当对权利人（申请人）的申请进行审查。凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的30日内核准登记，并颁发房屋权属证书；注销登记应当在受理登记后的15日内核准注销，并注销房屋权属证书。第三十七条规定：“因登记机关工作人员的过失导致登记不当致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任”。这些规定均明确了房屋登记机关因其过错给权利人造成损害的，应承担赔偿责任。但在规定的期间内发生房屋被查封的，则是合同履行过程中，当事人应当承受的正常的交易风险。[page]

　　四、结语。

　　将债权行为与物权行为区分开来，是德国法学家萨维尼对民法学的重大贡献。通过区分原则，我们可以很好地解释物权变动过程中一些曾经被复杂化了的问题，分清物权法与债权法的不同作用、当事人的不同责任，也为我们判断所有权的归属找到了一个基准。我们应当更多地关注对物权法基本原则的研究与探索，更多地了解和吸收世界上先进的法学理论，在更高的层面上看待对权利的保护。《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，给人的感觉是多了些政策的味道，少了些科学的成份。因此，建议最高法院对该条中关于第三人无过错的规定予以删除。