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    中国大陆典权的社会实证研究

      【摘要】典权的社会实证研究表明,1949年以来中国大陆发布的56个典权文件,确立了典权术语及其客体、典期、典价、回赎权、回赎期等制度性要素,据此,典权制度既保存了古制的基本特征,又具有现代社会的商业因素。但同时所暴露出来的弊端是,对典权纠纷采取个案的临时应对办法,显然缺乏系统性和规范性。因此,虽然当代学者对典权存废问题聚讼纷纭,但制定法应明确规定典权为一种用益物权,以契合历史与逻辑的双重要求。

      【关键词】典权;社会实证;用益物权

      【写作年份】2009年

      【正文】

      在我国物权立法过程中,对于应否规定典权、如何规定典权,学者之间产生了激烈的理论争议,延续至今仍然聚讼纷纭、莫衷一是。尤其是自解放以来,中国大陆先后出现大量的典权案例与法律文件,学界面对丰富的研究资源尚未展开统计学和社会学的分析,仍然仅凭直觉和印象来辩驳,而缺乏扎实的社会实证研究。[1]本文将首次致力于梳理典权的法律文件,描述典权在中国社会的实然状态,并以此为基础,对当代中国的典权存废之争展开评析。

      一、1949年以来典权法律文件的解读

      1949年,中国共产党领导的人民革命获得了胜利,并建立了中华人民共和国,当时中央人民政府明令废除包括中华民国民法在内的“民国六法”。所以,民国民法中系统的典权法律制度遂被废止。但在此后之中国大陆,出典土地、房屋的纠纷现象依然层出不穷,为此,最高人民法院针对个案发布了不少批复。此处的重点研究即为法院的案例及其批复,但研究并不限于“法院的”,其他部门也可能会牵涉其中;也不限于“个案的”,有的问题具有普遍性的,对这些问题的处理,国家机关做出的不仅有具体性行为,也有抽象性行为;并且,也不限于“批复”,有些法律文件是以其他类似形式发布的。

      在研究的素材方面,笔者收集到的解放后大陆关于典权的文件如下:[2]

      序号 文件名称 发文机关 发文时间

      1 关于土地改革地区典当土地房屋问题的处理意见(草案) 内务部 1950年9月30日

      2 关于典当田地取赎问题的指示 军政委员会 1950年11月6日

      3 关于典权标的物受不可抗力毁灭原典价应返还问题的批复 最高人民法院华东分院 1951年4月5日

      4 关于典当处理问题的批复 司法部 1951年11月9日

      5 关于典当契约超过二十年者按买契税率征收契税的办法 财政部 1952年4月1日

      6 关于同意西南财政部规定的房地产典期满后超逾十年未经回赎得申请产权登记的意见的联合通令 最高人民法院、财政部、司法部 1952年7月31日

      7 对解放前房屋典当回赎纠纷处理问题的解答 司法部 1953年2月7日

      8 关于典价折合问题征询意见的函 最高人民法院 1954年1月5日

      9 有关房屋典赎法令适用问题给江苏省高级人民法院的批复 司法部 1955年6月4日

      10 关于萧成告诉请回赎其先祖出典逾百余年并在土改时已经没收的房屋应如何处理问题的复函 最高人民法院 1956年10月19日

      11 关于解放前出典的封建性房地产可否由清理封建性房地产的机关赎回问题的批复 最高人民法院 1957年7月23日

      12 关于处理房屋典当期满后逾期十年未赎,出典人及其继承人下落不明的案件的批复 最高人民法院 1962年9月28日

      13 关于房屋典当回赎期限问题的复函 最高人民法院 1963年5月21日

      14 关于姜兴基与闫进才房屋典当回赎案的批复 最高人民法院 1963年6月11日

      15 关于贯彻执行民事政策的几个问题的意见(修正稿) 最高人民法院 1963年8月28日

      16 关于贯彻全国民事审判工作会议文件中几个政策问题的复函 最高人民法院 1964年1月18日

      17 关于私房改造中处理典当房屋问题的意见 国家房管局 1965年12月3日

      18 关于郭廷凤、邱培金房屋典赎案的批复 最高人民法院 1976年1月30日

      19 关于贯彻执行民事政策法津的意见 最高人民法院 1979年2月2日

      20 关于雷龙江与雷济川房屋典当关系应予承认的批复 最高人民法院 1979年11月5日

      21 关于对房屋典当回赎案的批复 最高人民法院 1980年12月12日

      22 关于地主家庭出身的能否回赎土改前典当给劳动人民的房屋的请示的复函 最高人民法院 1981年6月22日

      23 关于贯彻执行民事政策法津若干问题的意见 最高人民法院 1984年8月30日

      24 关于房屋典当回赎问题的批复 最高人民法院 1984年12月2日

      25 关于适用《关于贯彻执行民事政策法津若干问题的意见》第五十八条的批复 最高人民法院 1984年12月3日

      26 关于执行《民事政策法律若干的意见》中几个涉及房屋典当问题的函 最高人民法院 1985年2月24日

      27 关于房屋抵押问题的批复 最高人民法院 1985年4月27日

      28 关于利显乾与利潮良房屋纠纷案的批复 最高人民法院 1985年5月2日

      29 关于典当房屋在“文革”期间未能按期回赎,应作时效中止处理的批复 最高人民法院 1986年4月11日

      30 关于研处淄博市博山区统战部来函 中央统战部 1986年4月23日

      31 关于房屋典当回赎中几个有关问题的批复 最高人民法院 1986年5月27日

      32 关于典当房屋私改期间不应计入回赎期限的批复 最高人民法院 1986年5月27日

      33 关于安顺饭店与安顺地区外贸公司房屋典当一案的请示的电话答复 最高人民法院 1987年1月20日

      34 关于复查历史案件中处理私人房产有关事项的通知 最高人民法院、城乡建设环境保护部 1987年10月22日

      35 关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行) 最高人民法院 1988年1月26日

      36 关于土改前地主出典的城镇房屋经过三十年能否回赎问题的批复 最高人民法院 1988年2月1日

      37 关于对张友良与赵天常房屋典当一案给全国人大常委会办公厅信访局的复函 最高人民法院 1988年2月10日

      38 关于颜美本等与黄荣俊房屋典赎案的批复 最高人民法院 1988年2月13日

      39 关于处理私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复 最高人民法院 1988年9月8日

      40 关于聂福云房屋回赎案不适用我院《关于非所有权人将他人房屋投资入股应如何处理问题的批复》的函 最高人民法院 1989年5月12日

      41 关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复 最高人民法院 1989年7月24日

      42 关于杨金容诉新建、广场两居委会房屋买卖一案的电话答复 最高人民法院 1989年10月10日

      43 关于黄金珠、李晓武与张顺芬房屋典当回赎纠纷一案的函 最高人民法院 1989年10月17日

      44 关于公私合营中典权入股的房屋应如何处理的函 最高人民法院 1990年4月9日

      45 关于私房改造中典当双方都是被改造户的回赎案件应如何处理问题的批复 最高人民法院 1990年7月25日

      46 关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷一案的复函 最高人民法院 1991年7月9日

      47 关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复 最高人民法院 1992年3月16日

      48 关于黄东与樊而统房屋典当纠纷应认定为抵押借款的函复 最高人民法院 1992年3月16日

      49 关于谢元福、王琪与黄长明房屋典当纠纷一案适用法律政策的函复 最高人民法院 1992年6月5日

      50 关于郑松宽与郑道瀛、吴惠芳等房屋典当、卖断纠纷案如何处理的复函 最高人民法院 1992年9月14日

      51 关于被继承人死亡后没有法定继承人,分享遗产人能否分得全部遗产的复函 最高人民法院 1992年9月16日

      52 关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理的复函 最高人民法院 1993年2月16日

      53 关于戴文林、戴文治诉高学孔房屋典当纠纷案如何处理的复函 最高人民法院 1993年2月17日

      54 关于李秀萍、李生华诉朱伯华房产纠纷一案如何处理的复函 最高人民法院 1993年12月4日

      55 关于张建英与赵德芬、周涤安房屋典当纠纷一案的请示报告的复函 最高人民法院 1993年12月5日

      56 关于房地产租赁行为征收营业税问题的批复 国家税务总局 1997年10月24日

      综观上述法律文件,可以归纳出1949年以来中国大陆典权制度的整体状况:

      第一,术语运用。一方面,狭义的“典当”是指不动产抵押贷款行为,或设定动产质权的行为,1988年5月18日财政部的《对典当业征收营业税有关问题的通知》对 “典当物品的保管费和利息”之规定反映的就是这种思想。而在另一方面,绝大部分法律文件名称中的“典当”其实是指作为用益物权的典权,而非担保行为。[3]只有个别法律文件准确使用了“典权”这一术语(文件3、44)。非常有意思的是,正是由于典当的法律含义混乱,导致不少法律文件还专门为此作出术语解释:“典权”意义上的“典当”与房钱“两借”(文件26)、“抵押”(文件27、47、48)、“买卖”(文件42、50)是不同的交易形式,在处理法律纠纷时应严格区分它们之间各自的法律内涵。

      同时,在有些商业利益的场合(文件44),或是涉及人们生存利益的场合(文件49),法律文件允许经过长期的房屋出典后,在典权关系消灭之际,可酌情成立房屋租赁关系,这种做法体现了对实体公平、正义的追求,但对出典人的自由意志和经济利益的保护似乎不足,并将典权、典当与“租赁”混淆起来。

      对典权的性质认识不清,还导致对典当征税的混乱,有的征收买卖税(文件5);有的征收营业税(1988年5月18日财政部的《对典当业征收营业税有关问题的通知》);还有的征收租赁税(文件56)。[4]但征收买卖税针对的是期限超过20年的不动产典权,征收营业税针对的是抵押或质押借款,征收租赁税针对的是设定典权行为。可见,一个混乱导致了多个新的混乱,并为此耗费了大量的释法成本。

      第二,发文机关和发文时间。典权法律文件的发布机关,主要是最高人民法院,另有内务部(文件1)、军政委员会(文件2)、司法部(文件4、6、7、9)、财政部(文件5、6)、 国家房产管理局(文件17)、中央统战部(文件30)、城乡建设环境保护部(文件34)、国家税务总局(文件56)。由法院之外的其他机关发文的情形集中在上世纪50年代,尤其是司法部较为活跃;此后的法律文件基本上是由最高人民法院作出的,这说明法院在解决典权纠纷中的功能和作用越来越明显,法院的地位突出。而由诸多不同的机关单独发文或联合发文,意味着典权纠纷的牵涉面广,利益复杂,会涉及政治稳定、国家收税、房产管理和城乡建设等综合性问题。所以,法院的处理方案也就不单是依据严格的典权法理来解决纠纷,必然还要考虑其他的因素。

      在发文时间方面,形成三个对比鲜明的时间段。首先,一个严重空缺的发文时间是1965年到1976年之间,此时期的法律文件仅有2个。因当时正处于10年浩劫期间,此不足为奇。其次,一个最为集中的发文时间是1979年到1993年之间,此时期的法律文件数量达37个之多,约占建国后全部典权法律文件的66%。可见,在改革开放之后,为经济利益所驱使,典权的利用方式备受青睐;伴随而来的私权意识的勃兴,也致使典权纠纷日益增多。再次,在1993年以后,只有1个新的典权法律文件出台。典权法律文件的锐减,这其中的原由,或许是已有的法律政策已趋于稳定,无需新的法律规则;也可能是新型的案件类型减少,或者是人们设定典权本身的数量减少了,由此,典权纠纷和诉讼甚少。

      第三,典权客体。在理论上,典权的客体,既可以是土地,也可以是房屋。早期诸多典权法律文件均可适用于土地和房屋(文件1、3、5、6、11),少数仅适用于土地(文件2、4)。但后来文件逐渐只针对房屋出典的情形,[5]针对土地出典的极少(文件56)——关于这一点,从不少法律文件的名称中也可以发现。这说明在土地政策稳定之后,土地权利的交易形式少且缺乏灵活性,土地出典情形锐减,甚至可能在不少地区已经消失;而房屋出典情形则日益增多,大众对这种房屋利用形式习以为常、掌握熟练、运用频繁。

      但问题在于,在1982年宪法禁止土地买卖、出租、转让之时,何以其他法律文件能够允许以房屋单独出典?事实上,此时的土地亦必然成为典权的客体,所以当时的司法实践与宪法相脱节,处于“良性违宪”的尴尬状态。当1988年的宪法修正案实事求是地有限承认土地使用权的转让性,则土地出典方式大有用武之地,而基地随房屋一同出典也就不存在法律障碍了。

      第四,典权纠纷发生的地域与频率。通过呈请意见的机关对案情的介绍,可以大致估摸典权制度在全国范围的适用地域,也可以发现典权纠纷在哪些区域发生得较为频繁。上述法律文件所涉个案,主要发生在云南省的昆明市(文件6)、玉溪地区(文件53)、曲靖市(文件55);河北省的唐山市(文件8)、沧州地区(文件21);江苏省(文件9)及其无锡市(文件31)、扬州市(文件51);河南省(文件10、26)及其南阳市(文件44);广东省(文件11、28、50)及其海丰县(文件38);湖北省的武汉市(文件12);陕西省(文件49)及其神木县(文件13)、渭南地区(文件20);甘肃省的酒泉地区(文件14、54);山东省(文件16、24、39、45)及其淄博市(文件30)、滕州市(文件40)、烟台市(文件52);四川省的忠县(文件18);湖南省的凤凰县(文件22);山西省(文件25、41)及其太原市(文件37);宁夏回族自治区(文件27);北京市(文件29);浙江省的瑞安县(文件32);贵州省的安顺地区(文件33);广西壮族自治区(文件36、46、48);江西省的鹰潭市(文件42);安徽省(文件43);黑龙江省的佳木斯市(文件47)。可见,典权纠纷发生的地域广泛,在全国30多个省、市、自治区中,约2/3的地域发生了这类案件。其中针对云南省、江苏省、河南省、陕西省、山西省、广西壮族自治区的文件各有3个,广东省的有4个,山东省的有7个,这些地方的典权纠纷发生频率极高。而最高人民法院自1963年8月28日就作出全国性的法律适用意见(文件15、19、23、35),也折射出典权纠纷在全国的普遍性。

      上述文件除反映了案件的明确数量和疑难程度,还反映了其暗数的大小。这里使用“暗数”术语的意义在于,既然典权的疑难、复杂案件都如此之多,则已经被下级法院处理的简单案件也不少,进一步的推论是,日常中未发生纠纷的,或发生纠纷但未诉诸法院而采取其他方式解决的典权法律关系更多。[6]

      第五,出典时间和典期长短。早期的法律文件主要处理出典时间在解放前的典权纠纷,20世纪80年代的法律文件才开始集中处理解放后的出典情形。在1993年以后,关于典权的法律文件减少,但由此并不能直接反映此后设定典权行为的多少。

      典权期限一般由当事人自由约定,但法律文件所承认的有效典期不一,有的以20年为限,超过20年的典权契约视同买卖契约(文件5);有的规定典契未载明期限经过30年未赎的,原则上应视为绝卖(文件23、36、53)。

      第六,回赎问题。首先是回赎期的长短。回赎期是行使回赎权以消灭典权的有效期间。早期有的法律文件尚有承认无限期回赎的倾向(文件4),即使出典时间在20多年或40多年的,法律文件对可否回赎问题未有明确答复(文件13);[7]有的法律文件要求,典期届满逾期10年(文件6、12、38)或典契未载明期限经过30年未赎的,原则上应视为绝卖(文件23、36、53)。由此观之,1984年8月30日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法津若干问题的意见》(文件23)的第58条基本上成为此后通行的回赎期规则,而此前对回赎期的长短尚无统一的要求。

      其次是回赎期的性质。对于回赎期的性质,学说上有三种不同的观点。[8]一是取得时效说。此说认为,回赎期经过,则典权人取得典物所有权。二是消灭时效说。此说认为,回赎期经过而出典人不行使回赎权,则出典人丧失其典物。消灭时效也称诉讼时效。三是除斥期间说。此说认为,回赎期是回赎权的存续期间,不得由当事人自由变更。取得时效说和消灭时效说为早期的学者所采用,现在台湾学者多采除斥期间说,并将除斥期间分为一般的除斥期间和特殊的除斥期间。[9]中国大陆没有规定取得时效制度,《民法通则》中只有诉讼时效制度。但出于实用的原因,大多数法律文件将回赎期界定为可以中止(文件26、29、32)或中断的诉讼时效(文件20、31),从而引起了理论上的混淆。上述文件认可的中止原因,主要是私房改造这种不可抗力 ,或政府在1966年至1984年初停办回赎(文件29)的政策原因;而认可的中断原因,主要是承典人的原因。[10]可见,我国对于回赎期的这种诉讼时效的定性和认识由来已久,并且还延续到厦门市中级人民法院1990年作出的关于典权的判决。[11]但在笔者看来,回赎期宜定性为除斥期间。回赎期的意义在于平衡典权人和出典人之间的利益。在回赎期之前,为典权人的典权期限,明确的回赎期有利于维护典权人典权之稳定。而在回赎期内,出典人有权回赎典物。即使是由特别法规定的、允许变更的回赎期,也尚未改变其之除斥期间属性,只是作为特殊的除斥期间,以谋求法律的实质合理性。

      再次是回赎权的主体。一是阶级划分问题。有的法律文件区分地主与农民之间的、农民相互之间的典权关系而采取不同的回赎政策(文件1、4、15、17、22、24、45),一般而言,地主或改造户与农民的典权关系,不再承认其效力;而农民之间的典当关系,可以依法回赎。二是法人的回赎权问题。法人之间也可以缔结典权法律关系,并可回赎典物。[12]三是继承人可以继承回赎权(文件6)。另外,被继承人死亡后没有法定继承人,可以分享遗产的赡养人也享有回赎权(文件51)。

      第七,典权的其他制度性要素。典权除了涉及前述的典权客体、典期、回赎期和回赎权等制度性要素,还涉及其他的要素问题。一是返还典价问题。典权人取得典物所有权后,典权标的物受不可抗力毁灭的,此属自己之损失,原典价不应返还(文件3)。当货币贬值时,应采取情势变更原则,结合实际案情适当返还典价(文件7)。但最初的典价折算,过于灵活、随意,并坚持调解原则;[13]直至颁行《民法通则》的试行意见,典价的处理才趋于稳定和规范化。[14]二是新建房屋的归属。一般而言,有约定的,从其约定;[15]无约定的,新建房屋谁建的则归谁所有。[16]

      第八,历史因素与商业因素。不少典权法律文件的出台,自有其历史原因,如土改、私房改造、公私合营等社会遗留问题,此类法律文件对今后的社会生活显无多大的借鉴意义;但是,在其他的一些法律文件之中,则蕴含了诸多的商业因素,其与我国当前的市场经济、社会生活颇有暗合之处,若加以改造、运用,典权制度在发挥传统功能之外,尚会焕发出新的生机和活力。现实生活中出现的新型典权利用形式主要有:典权人将承典房屋折价入股,领取定息(文件30、40、44);法人之间设定典权关系,以谋求经济利益(文件33、56);当事人设定具有商业利益的转典关系(文件13、14、33、54)。

      第九,典权的渊源流变。从总体上看来,前述我国关于“典当”的法律文件,其实规范的是现代民法上的“典权”,该类规范的前身及其理论前见,可以追溯到民国民法中的典权制度;而此种仍然存活于当代台湾的典权制度,又可以溯源至民律二草;再进而溯源至古代中国色彩斑斓的典权习惯。无可置疑,典权确实是我国传统法律文化中的重点内容,典权的民间传统与“大写的”官方传统之间的交错关系,可谓“剪不断,理还乱”。当前中国大陆的典权保存了古制的基本特征,[1](P94)同时又有现代社会的商业因素,认识到这一点,我们才有可能明了近现代典权制度价值转变的必要性和现实性。而对典权纠纷采取个案批复的临时应对办法,显然缺乏规范性和系统性,因为现实生活对系统的典权制度的需求是不言而喻的。

      二、当代中国典权存废之争的评析

      典权的存废之争一直延绵不绝、针锋相对,下文将在典权保留说、废除说和改造说的主要观点的基础上,提炼出几个涉及法学基本理论的焦点问题,结合前述作为“活法”、“实然法”的典权制度详加探讨。

      (一)封建性与现代性

      典权废除说的核心观点之一即是,典权是封建社会的产物,当代存在的个别典权关系是封建残余,保留祖宗产业的观念更是封建的宗法思想和伦理道德的体现;典权的此种社会和心理因素在如今实行市场经济的现代社会已经不合时宜,故典权并无必要保留。[2][3](P104)

      而要辨析典权的封建性和现代性,尚需从“封建”的基本语义入手。封建作为一种政治制度,即君主把土地分给宗室和功臣,让他们在土地之上建国,即“封土建国”之义。在欧洲,封建制度实质上就是“领主对封臣进行授予( grant)来交换后者的忠诚允诺和主要是军事上的服务”的一种社会系统,[4]具有一定的社会契约的意蕴和权利义务的要求。但在我国多数人的理解中,则把“封建”作为一种社会形态,其特征是地主占有土地而实际耕作的农民受到剥削,[5](P410)“封建”一词似乎天然地与“地主”、“剥削”等联系在一起。事实上,处于这一历史时期的中国社会是“政治、经济、军事和公共权威高度集中的‘一元化’专制社会,其政治和社会结构恰恰是‘封建制度’的对立面——中央集权的官僚制度(centralized bureaucratic system)”。[6]

      有意思的是,在1957年7月23日最高人民法院的《关于解放前出典的封建性房地产可否由清理封建性房地产的机关赎回问题的批复》(文件11)中,对典权的这种封建性的定性还以正式的法律文件出现,并相应地出现了一些怪异的称谓,例如,把有些出典物称为“封建性房地产”,把清理此类出典物的机关称为“清理封建性房地产的机关”。但是,该批复在文末又称,“来文所提会馆的房地产,普通会馆似非封建性的房地产,并请你们考虑。”即使是最高人民法院,其对出典房地产的封建性或非封建性也是疑虑重重,并不确定;同时,出典物并不一概认定为封建性的房地产,有些财产被认为是非封建性的财产,允许回赎。而在另一方面,如前所述,这种定性认识还影响出典人的回赎权。对封建地主阶级与农民之间的典权关系,法院会采取异常的回赎政策,否认地主阶级的回赎权。

      可见,何谓封建性?对此中外的理解有所不同,在中文语境中更多地把封建性等于剥削性。[17]但是,首先,即使是产生于封建社会的事物,也不一定具有封建性;而生成于现代社会的事物,并不一定就具有现代性。典权制度“尽管产生于封建社会,但并不体现封建等级身份关系,不具有封建性,在今天仍有适用的余地”。[7]其次,典权并不仅仅存在于封建社会中。当代台湾地区实行市场经济,典权在民法中亦有一席之地。再次,当典权到期,为避免处于“强势地位”的典权人取得典物所有权的“剥削性”结局出现,所以对有“经济弱者”之假设的出典人赋予回赎权,并认为典权有济弱扶贫的功能——这纯属于认识论范畴,因为在规范意义上,典权制度同样还可适用于现代社会的法人之间,并且个人还可以之投资入股,获取利润,呈现出营利性。根本的问题是认识主体的观念要改变,而非作为认识对象的典权制度发生了变化,其犹可存在于当前实行市场经济的中国大陆和台湾。另外,在当前,地主阶级已经不复存在,典权的剥削性恐怕无从谈起,农民之间的典权关系实际上没有封建性或剥削性,而是平等互利的。最后,敬祖守业观念对于典权制度而言,虽然具有发生学上的意义,但这只是表面现象。“对家庭财产的重视与固守是不同民族社会的一种普遍现象,它根本上是财产私有观念的体现。”只不过我国长期以来囿于小农经济和家国社会,“这种财产私有观念在我国更多地表现为财产家庭所有观念”。[8]法律文化的阐释表明,典权制度在本质上也传达着财产权的思想,而财产权是各种法律文化的共性,所以,典权具有运用于现代社会的因素。

      (二)现实性与前瞻性

      典权废除说与改造说均认为,我国大陆和台湾地区的典权已经走向没落;在韩国,物权性典权本质上也已名存实亡,债权性典权成为韩国房屋租赁中最重要的形式,现实生活中所谓的典权即是债权性典权,从而推导出我国大陆物权法应改造甚或废除典权。[2][9]这种见解不无可议之处:

      其一,从我国大陆设定典权的实际情况来看,解放以来发生的典权纠纷其实不在少数,存在众多有关的法律文件即是明证。依明数与暗数的分析模式,也可知设定典权的事例颇多。

      其二,台湾地区典权是否已经式微,这在台湾学者之间存在争议,显然我们不能把尚无定论的东西作为判断的前提。两可的前提之下,无论任何是得不出确定的结论的。同时,从学者所持台湾典权式微的基本理由来看,其实也是难以成立的——正因为如此,台湾地区2007年3月5日的物权法修正案对典权制度仍予维持现状。

      其三,所谓的韩国“典权”问题,则更是疑点重重。第一,韩国民法上是否存在“典权”?其实,《韩国民法典》第303条至第319条是关于传贳权的规定。[10](P164-167)虽然传贳权与我国的典权存在类似之处,但二者之间的区别也是十分明显的。首先,传贳权人享有优先受偿权(《韩国民法典》第303条第1款),具有担保物权的属性,是真正意义上的兼具用益物权和担保物权双重属性者。而典权人不享有优先受偿权,其之本质属性是用益物权。其次,农耕地不得成为传贳权的标的(《韩国民法典》第303条第2款),但在理论上,典权应无此限制。再次,关于风险分担,传贳权设定人须承担全部风险(《韩国民法典》第314条)。而在典权法律关系中,须出典人和典权人共同分担风险。最后,传贳权设定人负返还传贳金的义务,迟延履行此义务时,传贳权人还享有拍卖请求权(《韩国民法典》第317、318条)。但出典人没有返还典价的义务,回赎是其权利而非义务,典权人不享有回赎请求权。第二,进一步的问题是,既然传贳权与典权的制度安排的差异如此之大,前者何以能够成为后者的参照物和借鉴源?这也是笔者对典权改造说心存疑虑的原因所在。[11](P309)在笔者看来,《韩国民法典》规定的乃是传贳权,而非典权。以异质的传贳权来改造典权,其实会废弃原本意义上的典权,不自觉地从典权保留说的立场滑向了典权废除说的立场。第三,韩国民法上物权性传贳权与债权性传贳权的划分意义,不在于以后者否定前者,甚至废弃前者,而恰恰旨在使以住房为标的的债权性传贳权准用韩国《住宅租赁保护法》,具有对抗力,从而让弱势群体的利益受到物权般的保护。[9] [12]但典权废除说却只注意韩国物权性传贳权不足的一面,而对债权性传贳权的规范意义视而不见。我国大陆的问题,则是典权只有契约的民间效力,无法获得法律明确规定的保护,毋论以物权法保护之。第四,韩国传贳权的启示在于,立法者应尊重本国的法律传统,并注意因时制宜,适应人民现实生活的需求。在这一点上,我们不得不反思自己对待法律传统的态度。

      其四,在方法上,以台湾地区和韩国的情形来论证中国大陆的情形,此种论证逻辑多少显得隔靴搔痒,未能有的放矢。我们无法回避的是我国大陆“本身”的典权的现实性和前瞻性问题。

      关于典权的现实性或现状,最有说服力的是采用社会调查的方法,得到典权存在数量和样态的数据和说明,作为立法的参考——但这恰是整个物权立法过程中所缺乏的。另外,我国有的地方性法规要求办理典权登记,[18]通过登记簿的记载,则可以长期、动态地了解典权的实际情况。当然,调查的方法和登记的方法各有长短,可以互补,因为前者有利于发现未登记的典权,但其一般是一时的、集中进行的,难以达到长期监控的目的。而现实生活中类似于典权的方法的存在,如以息抵租、[19]押租金,[13](P231)也在一定程度上说明了典权原理的普遍性。

      关于典权的前瞻性或趋势,显然不能简单否定之。即使是现在的典权事例少,其原因也是多方面,首当其冲的是对土地的流转我国长期以来态度较为保守,土地政策与公权力的运用有关,成为国家的社会治理的一部分,立法的重心在于土地的管理而非土地的交易。[14]其实,立法除了要立基于客观国情,还要发挥主观能动性,未来的土地政策应是提供多元化的土地利用方式。现在农村存在不少废弃土地的现象,要使农民真正劳有所获、有利可图,改小块土地的生产、经营为大块土地的生产、经营可能是一个可行的办法,而通过典权则可以获得他人土地的使用权,一定程度上相对增加可利用的土地量,城市土地的利用也是一样。 [15](P517)[16](P284)但典权客体,不限于土地,还包括建筑物,尤其是房屋。[20]并且建筑物除了居住之用,还有农用、商用和工业生产等多种用途。[21]

      (三)国际性与固有性

      物权法的发展有国际化的趋势,但这主要体现在担保物权或担保法方面。对于所有权,公有和私有的不同所有制下的所有权制度差异颇大;而对于用益物权,各国就是否规定永佃权、用益权、使用权和居住权,做法并不一致。另外,日本的入会权体现了其本国的传统;韩国的传贳权也是独树一帜的。这就意味着,国际性不等于同一性,尤其不是让中国立法随外国亦步亦趋。

      在继承传统与移植法制之间,始终存在难以弥合的裂缝。当代不少典权保留说支持者提倡尊重法制传统,但建议规定的却不是“传统的”典权,中国固有法上的典权悄然而被改造为“他者”。[22]实际上,典权的特质无损于用益物权的体系构成,典权因其独特功能而具有不可替代性。这里先简要评述外国法上相关的法律规定:(1)《法国民法典》第2085条至2091条的不动产质权,学说上认为它是一种特殊的担保物权,性质为用益质,[17](P115)即质权人通过对不动产的收益首先抵偿利息,然后抵偿主债权。但任何流质条款均属无效,债权人须经法律途径才能剥夺债务人对不动产的所有权(第2088条),并应尊重第三人的优先权或抵押权(第2091条)。法国最高法院民一庭于1966年3月22日的判决还强调:“对于与不动产质权合同无关的情形,不能以相类似为借口,扩大民法典第2088条之适用。” [18](P1152)(2)德国法上没有不动产质权这一权利类型,但学说上认为,德国起担保作用的用益权类似于我国的典权。[19](P246)不过,德国的“担保用益权”具有两个突出特征,一是用益权人必须以物之收益与担保人的债务作冲抵,当用益权终止则用益权人负有返还标的物的义务;二是除了在法人或有权利能力的合伙的情况下,用益权是不可转让的。[20](P361,P365,P366)(3)《日本民法典》第356条至361条的不动产质权被作为担保物权明确加以规定。日本不动产质权的特殊之处在于,一方面,质权人不能另行主张债权的利息,性质为利息质;另一方面,当事人拥有充分的意思自由,可依特约改变质权人的使用收益权、费用负担和利息请求权等事项。[21](P75)(4)《意大利民法典》第1960条至1964条所涉不动产质权,基本上继受了《法国民法典》的规定。在立法形式上,它是作为一种契约之债加以规定的,功能则为以收益冲抵利息和本金,担保债权之实现。[22](P462-463)(5)《瑞士民法典》中亦无不动产质权。该法典第907条至915条关于典当的规定,[23](P252-253)在体例上位于“动产担保”之下,而与不动产无关。同时,《瑞士民法典》第914条将买回与典当相提并论,这也可以印证我们反对以买回替代动产典当或不动产典权的观点。

      通过大致的体系定位与功能比较,可以发现,对于是否规定以及如何规定不动产质权,各范式民法典并没有统一的做法,我们不应在迎合国际性这一臆断中丢失了本土的法律传统。我国法上的典权虽然具有一定的担保作用(如作绝),但在制度安排上与当代民法理论中担保物权的属性(如流质禁止、优先受偿性、不可分性、物上代位性、从属性以及人的清偿责任)不可混淆,故我国尚有必要保留固有法上的典权。

      (四)习惯法与制定法

      习惯是随着社会的发展,基于人类特定需求而逐渐形成的、共同遵守的准则。习惯法则是人们在长期的生产生活或社会实践中所通行的,能够在心理上接受的,像法一样约束自身行为而不违公序良俗的习惯。习惯与习惯法之间既有联系,又有区别。习惯法在被国家法律承认之前属习惯范畴,习惯须符合国家意志和公序良俗才可能被认定为习惯法。在司法实践中,习惯的存在由当事人负举证责任,习惯法则由法院直接引用。[24] 而制定法是专门的立法机关依据立法权限,遵循特定的立法程序而确认的法律。

      近年来,不少民法学者呼吁在民法典中规定民事习惯,承认民事习惯对当事人的约束力,使一部分民事习惯上升为习惯法。[25][26]有的还提出了“习惯物权”的称谓。[27]还有的学者指出:“(1)习惯在当代中国社会的司法实践中起着重要作用,在特定情况下,甚至可能置换制定法;(2)习惯影响司法的途径是案件当事人以及法官对相关利益的追求,在这一过程中,他们会交错利用制定法和习惯;(3)因此,对习惯之变迁起决定作用的并不是‘文化’,而是各种物质性的社会制约条件。”[28]这三个结论完全可以移用于典权。

      在我国废除“民国六法”之后,典权作为一种习惯,仍然恒久地扎根于民间的社会生活之中。由于典权纠纷不断产生,于是法院等机构发布个案批复或司法解释来一一应对,最终形成了上述56个司法文件,在数量上可谓蔚为大观。不无疑问的是,典权的此种存在形态,是习惯法,还是判例法,抑或制定法?表面上看来,典权是习惯法上的物权,但是,因为在国家的司法文件中确立了诸如典期、回赎期、回赎权人、典价、典权客体、风险负担和费用负担等规则,所以典权实际上部分地具有了制定法的地位。而不认为典权是判例法的产物,其原因在于,有的典权司法文件与案例无关,但却对法律适用具有普遍的约束力;同时,我国也没有确认判例制度,即使下级法院尊重上级法院的判决,更多是出于法院机构的级别高低,而非先例的拘束力。在实然状态下,典权应是介于习惯法与制定法之间的准制定法物权。因为无论任何,当前我国典权法律文件的主要制作者法院不是立法机关,不享有立法权,同时这些文件的制定和公布也没有遵循严格的立法程序。这是由我国特定时期的法制环境所造成的。

      典权的准制定法地位,在法理学层面,涉及法的普适性与地方性、司法经验与国家立法的关系等更为深入的问题,但在民法学中,物权法定原则的要求不容忽视。虽然物权法定缓和论者认可习惯物权的效力,但严格的物权法定原则只承认制定法上的物权,物权法定不只是司法准则,还是立法准则。[29](P274-278)因此,在应然状态下,典权有必要由专门的立法机构依法作出明确的规定,而仍坚持适用法院的司法文件的做法并不可取。

      在制定法中专门规定典权,其意义首先在于维护法律的秩序价值,以统一、普遍的规范助于纠纷的解决,而不至于让司法权越俎代庖。其次是明确各种交易形式之间的区别。如前所述,不动产典权与抵押、租赁和约定买回之间的区别相当明显,后三者能替代典权的观点似是而非。[30](P27,P41,P67-68)同时,典当与典权也是不同的事物,不能以典当来否定典权。我国法律文件中对典权与典当的区分未臻准确,典当有时指不动产典权,有时指动产当,有时还指不动产抵押。从历史的角度看来,典当的上述三种所指都无可厚非。但依据法律术语的科学性要求,法律术语应有其明确之所指。《典当管理办法》第3条规定:“典当,是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”该法第25条所称的“质押典当”和“房地产抵押典当”也说明,典当可设定于不动产之上,而非仅限于动产,但不动产典当的实质是贷款抵押,[23]其与作为用益物权的不动产典权不同。最后,前述我国地方性法规对典权的规定,表明地方立法对典权的认可,但此种认可还需上升到全国性法律的层面。

      (五)公平、效益与秩序

      有学者基于风险负担、回赎权和捐税缴纳等规则,认为典权制度过多地体现了对出典人的保护,其有失公平。[31]但首要的问题是,“不公正胜于无秩序”,[32](P323-329)有典权的基本规则,总强于典权纠纷无法可依,无法可依也恰是典权易生纠纷的原因之一。换言之,典权制度易生纠纷,则更应制定详备、完善的规则,而不是以回避的态度废弃之。

      典权的风险负担实际上是由典权人一人负担吗?在笔者看来,一方面,风险随所有权转移规则不利于分险的控制。关于风险的立法,其重心不仅在于事后损失的分担,更在于事前风险的防范。现代的风险随交付转移规则更契合风险防范的目标,让典物的实际占有者典权人承担风险损失,有利于预防和控制风险。[33](P521-522)另一方面,典价接近卖价,但不等于卖价,一般前者为后者的50%到80%,所以,实际上是由典权人和出典人共同分担风险损失。

      关于回赎权,由于典权人享有的是典物全部价值的用益,而出典权人享有的只是典物价值之50%到80%的典价的用益,在理论上,典期内典权人的收益大于出典人。所以,通过收益和损失的相抵,在长期看来,典物贬值的风险也是由典权人和出典人共同分担的,回赎权之规定并未让典权人一人负担典物贬值的风险。

      税负则属于公法问题,而不是民法问题。倘若这种税负的缴纳主体或交纳额度存在不公,由税法解决即可,与民法上的典权存废问题并无直接的逻辑关联性。

      还有学者指出,确立典权制度可能为企业间的非法借贷提供合法的外衣,会纵容典当金融成为“地下钱庄”或“第二银行”,从而不利于我国金融秩序的稳定,并且规定典权制度不经济,会产生法律的制定、实施成本以及典权的登记成本。[2]

      在方法上,以典当业潜在的金融风险来否定典权,实际上未注意到《典当管理办法》中“典当”与物权法中典权的本质区别——“房地产抵押典当”体现为债权担保关系,而典权则为用益物权。即使公司、企业为了融资,在其房屋或土地上设定典权,通过典权登记制度,完全可以监控现实生活中典权的运行情况,奈何会产生所谓“地下钱庄”?更与“典当金融”无关。[24]同时,禁止公司、企业采用典权方式融资,这种金融政策建议的合理性颇值怀疑。其实,典权制度不会导致金融风险问题,其无害于国家的金融秩序。[34](P302-303)

      由于典权在我国立法、司法和法学教育中都是实然的,而非纯属应然的问题,所以,在法律中统一规定典权,不会产生额外成本或不经济问题,反而符合效益的价值要求。典权的制度安排,让典权人享有典物的用益,而出典人享有典价的用益,可谓“两全其美、各得其所”;而回赎权之设,更是利益衡量的制动阀,给予了出典人自主选择最佳利益的机会。典权的诸种精巧设计,是租赁、质押、约定买回等方式所无法比拟的。

      三、结语:典权的未来命运

      透过典权的传统形象,可知我国典权的历史源远流长,成为法制史上的结晶,历史法学派关于法律制度惯性的观点在我国得到了鲜活的例证。典权最初以习惯的方式存在,渐而为国家法所承认——虽然这种承认主要是基于国家监控和税收,但个人利益还是以间接的途径获得了法律的认可,典权进而具有了习惯法的形式;而自清末以降,典权制度成为民法法典化的内容之一,最终在《民国民法典》之中获得了一席之地,并适用于今日之台湾地区。尽管台湾学者废除或改造典权的主张均甚为有力,[35](P560-562)但在2007年的修法案中,传统的典权制度依然维持了其在民法典中的原貌;在新中国建立后,典权在大陆依然存在,法院等机构发布的大量的典权司法文件表明,典权以一种非常别扭的准制定法形式存在。从实事求是出发,当代中国以制定法明确规定典权,是合乎历史要求的。

      从民法科学的角度来观察,虽然自《民国民法典》规定典权以来,对于典权的性质,学者之间存在用益物权说、担保物权说、特种物权说或双重属性说的不同观点,[36](P95-103)但用益物权说始终处于通说的地位,典权的基本法理通透无碍。在现代经济社会,典权具有营利性或商业因素,而不具有封建性或剥削性;典权制度具有现实性,并有朝都市地区、建筑物和大块土地经营的方向发展的趋势;作为我国固有法重要内容之一的典权,与国际社会中的其他民法制度有一定的相似之处,但其独特功能实非不动产质权所能替代,更非抵押、租赁或买回等交易方式所能比拟;典权的制度安排也基本上符合公平、效益和秩序的价值取向,其为当事人提供了自由选择的不动产交易模式。故典权制度也符合民法学的逻辑要求。

      总之,当代中国大陆学者关于典权的学术激辩,最终表现为典权的存废之争。在笔者看来,虽然近现代的典权存在的社会、经济、文化条件发生了不少改变,但典权制度在当代中国社会还有保留价值,并应定性为用益物权,以充分发挥土地和建筑物,尤其是农地和住房的效用。

      【作者简介】

      曾大鹏(1977-),男,江西吉安人,华东政法大学讲师,北京大学法学博士,主要研究方向:民商法学。

      【注释】

      [1] 关于典权存废之争中所存在的方法论问题及其善意的批评,参见[日]铃木贤:《中国的地方性法规与民法——民法典起草相关问题探讨》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第五卷),法律出版社2006年版,第38-39页。

      [2] 有学者指出,截止至1989年底,最高人民法院针对典权的批复、解答有18件之多;另有学者计为45件。参见李婉丽:《中国典权法律制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年版,第446页;杨立新、王竹:《关于完善物权法用益物权体系的若干意见》,载杨立新主编:《民商法理论争议问题——用益物权》,中国人民大学出版社2007年版,第5页。笔者则收集自1949年以来中国大陆关于近现代意义上不动产典权的具有一定规范性的法律文件,共计56件。当然,笔者未敢断言所检索到的法律文件已一览无遗。但通过书籍、网络均尚未检索到的、可能被遗漏的文件,说明其中反映出来的问题可能不具有普遍性和重要性,或在当前已经失效了,从而在整体上大致不会影响本文的研究和判断。本文对有关的法律文件以序号简称之。其中文件1-4,参见东北人民大学法律系民法教学研究组编:《中国民法政策法令汇编》(第一辑),1955年版,第57-58、60、267页,转引自崔建远主编:《我国物权立法难点问题研究》,清华大学出版社2005年版,第136-137、139页;文件5-7、10、11、15、16、18、34,参见张世进等主编:《中华人民共和国法律规范性解释集成》,吉林人民出版社1990年版,第413、416、509、546-551页;文件8,载http://www.lawbase.com.cn/LAWDATA/LawArticle.asp?id=e&ArticleNo=112098,最近上网时间:2008年9月25日;其余文件,载http://www.law110.com/law/fenlei/990020.htm,最近上网时间:2008年9月25日。

      [3] 事物的性质是由其主要矛盾或矛盾的主要方面所决定的,所以,本文直接使用“典权”术语作为标题,而不用“典当”或其他。

      [4] 针对《陕西省地方税务局关于对房地产典当行为征收营业税问题的请示》,文件56批复:“一、你省宁强县城关综合服务公司(以下简称服务公司)将所属房地产典当给宁强县生产资料公司(以下简称生资公司)使用,典当期限长达30年。根据中国人民银行发布的《典当行管理暂行办法》(银发〔1996〕119号)的规定,典当期限最长为3个月,在典当期内,典当行不得出租或使用典当物品。因此,服务公司将房地产典当给生资公司的行为,不属于典当行为。而根据《营业税税目注释》对‘租赁业’的解释,服务公司将房地产典当给生资公司的行为,符合‘在约定的时间内将场地、房屋、物品、设备或设施等转让他人使用的业务’,因此对服务公司应按“服务业”税目中的“租赁”项目征税,营业额为向对方收取的全部价款。二、对生资公司向服务公司有偿提供资金的行为,符合《营业税税目注释》中规定的‘将资金贷予他人使用的业务’,因此生资公司向服务公司提供资金收取的利息应按‘金融保险业’税目征收营业税。”该文件中所谓的“服务公司将房地产典当给生资公司的行为,不属于典当行为”,简言之,就是“……典当……的行为,不属于典当行为”,语病之严重,实不堪言。而在将典当等同于典权后,又将它纳入到“租赁”的范围之内,实际上还产生了民法术语与税法术语的冲突和协调问题,因为民法上的典权和租赁权之区别是相当明显的。

      [5] 除了最高人民法院绝大多数的针对房屋典权纠纷的个案批复反映了这一特点,具有一定普遍性效力的文件15、19、23、35也只是规定了房屋典权。

      [6] 在社会统计学意义上,明数是明确可知的数量,暗数是实际存在但不明确的数量。关于此处“明数”与“暗数”的验证,请参见陕西省神木县法院《关于典当时效问题的电报》(1963年5月21日) “陕西神木城关在最近几年内房屋回赎问题一直上升……”、贵州省高级人民法院《关于安顺饭店与安顺地区外贸公司房屋典当一案的请示报告》“我省安顺地区(特别是安顺市、县)房屋典当案件较多,情况较为复杂”、“安顺地区中级人民法院接到你院(84)法办字第112号文件后,按《意见》第58条之规定精神,处理了这类案29件……”。

      [7] 陕西省神木县法院《关于典当时效问题的电报》(1963年5月21日)称:“陕西神木城关在最近几年内房屋回赎问题一直上升,大部分是解放前出典的,典期已四十多年,而最短年限在二十年以上,其中个别出典人原来还系承典别人的,对此我们不够明确,有无年限的限制,希速电复。” 为此,文件13复函如下:“关于房屋典当时效问题,各地法院都是根据典当关系的时间,证据,土改时产权确定的情况,当事人的生活需要及经验情况,以及本地的群众习惯等进行处理。过去和现在对典当时效都还没有一个统一的规定。因为典当关系十分复杂,所以对典当时效问题一时也很难作出统一的规定。在这种情况下,希你们对这类案件的处理经验和办法以及存在的问题,加以研究总结并提出你们的处理意见,直接报请党委或上级法院研究解决。” 而文件3则称:“至定有期限之典权,逾期不赎,并经过相当时期,既作绝卖,由典权人取得所有权,亦为周知之习惯”,这里对回赎期也无明确规定。

      [8] 参见李婉丽:《中国典权法律制度研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第1卷),法律出版社1994年版,第439-440页。但笔者与该文中有的观点不同。首先,不能认为时效期间和除斥期间均属于时效制度。无论是取得时效期间,还是消灭时效期间,都属于时效制度的内容;但除斥期间则不属于时效制度的内容。其次,因时效而取得的权利,可以大于其所行使的权利。再次,该文赞同除斥期间说,但未能合理说明除斥期间是否一律的、绝对的不能中止,故对我国法院承认回赎期可以中止的现象,还应深入思考。

      [9] 参见史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第468、477页;王泽鉴:《民法物权》(第2册)(用益物权·占有),中国政法大学出版社2001年版,第132页;谢在全:《民法物权论》(中册)(修订3版),台北三民书局2004年版,第327-328页。除斥期间作为法定期间,一般不得延长、缩短或抛弃,但在台湾法律中存在三种特殊的除斥期间,一是典期15年以上而附到期不赎即作绝买条款的,这里法定的2年回赎期被缩短或抛弃;二是未定典期的典权,其回赎期即为30年最长期限,而法律允许当事人合意将之变更为定期的典权,实际上是对30年回赎期的缩短;三是台湾《军人及其家属优待条例》第7条第1项、第8条、第9条对回赎期作了特别规定,其作为特别法优先于民法而适用。

      [10] 文件31指出:“关于房屋典当回赎时效期间的计算问题,我们原则上同意你院的意见,即典当契约载明典期的,自期满之次日起计算,契约未载明典期的,自履行契约之日起计算。如果典期届满,出典人未按契约规定期限提出回赎,是由于不可抗力使其不能行使请求权的,这种受客观原因影响的时间,应予扣除,不计入回赎时效期间;如果典期届满,出典人已提出回赎要求,但由于承典人的原因而逾期未能回赎的,这种情况,应自出典人提出回赎之日起重新计算回赎时效。”

      [11] 1990年12月6日,厦门市中级人民法院于李金连、李娜萍诉柯杰生房屋典当回赎纠纷案的判决中称:“本案讼争的房屋,在1987年11月台湾当局开放台胞回大陆探亲之前,由于历史的原因,海峡两岸长期隔绝,出典人无法主张回赎。这种情况,应视为不可抗力,这段时间不应计入回赎期限。依上述规定,出典人主张回赎典当房屋的限期并未超过。同时,出典人由于同一原因在法定诉讼时效内不能行使请求权,属《中华人民共和国民法通则》第137条规定的‘特殊情况’。”关于该案件的判决的详细内容,载http://fangdichan.lawtime.cn/fcanli/2006092334941_2.html,最近上网时间:2008年9月25日。

      [12] 文件33的内容为:“贵州省高级人民法院:你院(1986)民请字第7号报告收悉。关于你院请示的安顺饭店与安顺地区外贸公司房屋典当一案,经研究认为,因你院《报告》中未提出院审委会倾向性的意见,且这类案件地区性较强,为此,不再书面批复,现将研究意见电告如下:一、安顺饭店出典房屋时系公私合营企业,当时国家并无此类企业不准出典房屋的规定,因此,双方的典当关系应予承认和保护,原则上应准予出典人回赎。二、关于回赎的范围,应限于典契上所载明的房屋。承典人在此地后建的房屋不属回赎范围。因原出典土地现已归国有,所以土地不应准予回赎,后建的房屋谁造的归谁所有。三、因此案涉及到两个法人之间的权益之争,在处理时,应争取有关主管部门的配合与支持,争取调解解决。四、此案的处理,可以适用审判监督程序由你院办也可由中级法院办,此事由你院决定。上述意见供你们在处理此案时参考。”

      [13] 文件15的第4条规定:“如因典价折算发生纠纷时,原则上应按国家规定牌价为准,但是要考虑到双方当事人的经济情况,回赎目的和住房等实际情况,进行协商解决。”文件19指出:“典价折算可协商解决,如发生纠纷,原则上应按国家规定的实物价格计算,但也要考虑到双方的经济条件,回赎目的等实际情况。”

      [14] 文件35的第120条规定:“在房屋出典期间或者典期届满时,当事人之间约定延长典期或者增减典价的,应当准许。承典人要求出典人高于原典价回赎的,一般不予支持。以合法流通物作典价的,应当按照回赎时市场零售价格折算。”

      [15] 文件46指出:“从该案的情况看,罗超华与王辉明家于1956年所立的典当契约,在当时是合法的。罗对原房屋宅基地合法的使用权应受法律保护。承典人在承典的小院内经批准建房,与契约约定并不矛盾,不影响出典人按约定行使回赎的权利。因此,我们基本同意你院审判委员会的第一种意见,即应准予出典人按约定回赎原房屋和新建的房屋。回赎时出典人应对承典人新建房屋所花费用予以适当补偿。至于王辉明家的住房问题,如确属困难,可提出申请,由法院出面联系,有关部门按有关规定妥善安置解决。”

      [16] 参见前述文件33的内容。

      [17] 关于典权制度中的亲邻先买权,国内的经济史学者认为它是“封建的”而否定之,因为其妨碍了土地的自由买卖,进而也妨碍了中国“资本主义”的萌芽,可见,这里的“封建”与“资本”、“自由”相对应。当然,学者赵晓力认为,亲邻先买权的衰落不过预示着严重的乡村危机的到来,而与“资本主义式”的、“自由”的土地买卖无关。参见赵晓力:《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》,载《北大法律评论》(第1卷第2辑),法律出版社1999年版,第442、448-449页。

      [18] 如《鞍山市城市房屋权属登记条例》、《贵阳市房屋权属登记管理办法》、《天津市房屋权属登记条例》、《哈尔滨市城市房屋权属登记条例》、《辽宁省城镇房地产交易管理条例》、《包头市房地产交易市场管理条例》,载http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/lar/index.asp,最近上网时间:2008年9月25日。

      [19] 参见杨立新、王竹:《关于完善物权法用益物权体系的若干意见》,载杨立新主编:《民商法理论争议问题——用益物权》,中国人民大学出版社2007年版,第5-8页。据该文介绍,“以息抵租”是指单位根据职工工龄的不同,按照住房造价的50%到70%一次性收取职工的房屋保证金,将单位所有的住房交由职工居住,但职工无须另行支付租金,而以交纳的房屋保证金的利息作为住房的租金。职工离开单位时,单位全额退还职工的房屋保证金。

      [20] 正是在这个意义,有些学者只探讨典权之于土地的意义,且只限于农村土地,确实缩小了典权的适用范围。参见黄宗智:《中国历史上的典权》,载《清华法律评论》(第1卷第1辑),清华大学出版社2006版,导言。

      [21] 民国初期的学者曹杰认为,不动产典权虽普遍适用于农村,但对于都市已无重要意义。而当代台湾学者杨与龄则认为,典权“有以都会地区及建筑物为标的而发展之趋势”。参见曹杰:《中国民法物权论》,中国方正出版社2004年版,第187页;杨与龄:《有关典权之几项争议》,载苏永钦主编:《民法物权争议问题研究》,清华大学出版社2004年版,第231页。

      [22] 关于改造典权的观点,另见王明锁:《我国传统典权制度的演变及其在未来民商立法中的改造》,载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第1期;军华:《民法典制定之焦点》,载《法学》2002年第4期;其木提:《典权制度的比较研究》,载渠涛主编:《中日民商法研究》(第二卷),法律出版社2004年版,第315、322-323页;徐洁:《典权存废之我见》,载《法学》2007年第4期;张翔:《论典制习惯及其在成文民法上的重构》,载《法律科学》2008年第1期。

      [23] 参见我国2005年4月1日起实施的《典当管理办法》第40、41、42条。

      [24] 最高人民法院《关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司、海南内江房地产开发公司抵押贷款合同纠纷一案的复函》(1999年3月2日[1996]法民字第8号),其实处理的就是典当行作为非银行金融机构能否开展不动产抵押贷款业务的问题。

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