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    典权制度的作用

      典权制度虽在中国历史上曾经发挥了良好的作用,但制度本身存在很多根本性问题。既便是在典权制度较完善的台湾,典权制度亦有“不如往昔之盛”之趋势。因为,第一,就典权人立场而言,典物如因不可抗力而全部灭失时,典权人不得请求典价之返还,简言之,其损失由典权人负担,故典权人当然不愿利用此项制度。第二,就出典人之立场而言,就典权人之使用方法,因法律毫无限制,故典权人变田为园而使用或变园为田而使用均无不可,但出典人则不愿有此变更使用之方法。而且,典权人就典物之使用,其注意程度,亦远不及所有权人。”同样,在现今的大陆,此项制度亦不敢称其为适应国情,并能促进商品经济发展的最佳方式。因此,笔者认为,应借鉴国外立法及实践经验,建立具有中国特色的不动产质押制度,以代替不动产典权制度,并弥补不动产抵押及动产质押之不足。

      (一)不动产质押制度的经济作用不逊于典权制度

      学者们在论述典权的经济作用时,认为典权制度较之不动产质权制度的优越之处在于:第一,从需钱者角度说:“如以物为担保向人借款,物之所有权虽不丧失,但借得之款较出卖为少,常不足以应需要。典乃卖之变相,可以使出典人保留典物所有权,又能获得接近卖价之现款。”第二,从供钱者立场说,典权人对典物之使用收益与所有权之内容接近,并可因出典人放弃回赎权而取得典物所有权,较之担保,可省拍卖之烦。笔者认为,就前者而言,实属学者的偏见,并非是事实。实际上,典权人设定典权后要承担标的物意外灭失及贬值的风险;而债权人无须承担灭失及贬值的风险,标的物无论发生什么情况,均不会使债权消灭或贬值,典权人的后顾之忧远比债权人的强烈。因此,需钱人设定典权所得到的钱绝不会比设定债权及担保权所获得的钱多。就后者而言,拍卖并以拍卖得款偿还债务这是一个既公平,又可避免纠葛的最佳方法。债务人无力偿还债务,拍卖所得价款高于债务额时,债权人应将高出部分返还给债务人,如此可避免设定典权后因找贴多寡而带来的争议;拍卖所得低于债务额时,由债务人继续清偿不足的部分,由此可避免典物价值低于原典价出典人抛弃回赎权而给典权人带来的不利,拍卖实则不烦。可见,不动产质权一方面可以使不动产所有人仅转移不动产占有,即不至出卖不动产而获取一定的金钱,以满足自己生产或生活的需要;另一方面又可以使债权人对该不动产进行占有、使用、收益,并以该不动产保证自己的债权一定能够实现,因而其经济作用不亚于典权制度。

      (二)不动产质押制度可校正典权制度的缺陷

      1、不动产质权为担保物权之一,这是无可异议的。中国民法可依是否转移占有作为划分抵押与质押的标准,不转移标物占有权的担保物权为抵押权,转移占有的担保物权为质权。依标的物的样态,可进一步再划分为不动产质、动产质及权利质。这即使民法体系线条清晰,结构合理,又不会造成民法各相关理论的冲突。

      2、质权人对质物享有占有、使用、收益之权,亦可就质物再设定质权或将质物出租他人,但质权人必须依不动产之用法而为使用收益,不得变田为宅基地或变住宅为工厂。质权人虽不享有典权人所享有的广泛而接近于所有权人的占有、使用、收益及改良权,但恰恰因此而能校正典权制度的缺憾。第一,可避免典权人实施改良后,出典人回赎时,就如何作价找贴,是找贴还是恢复原状而生之纠葛。第二,避免典权人擅自改良,改变用途而给出典人带来的不悦,以及未尽所有人之注意擅自改良而损害典物的永久价值。

      3、质权人对占有的质物虽负有以善良管理人之注意保管之义务,但因不可抗力发生质物灭失,债权并不因质权的消灭而消失,债务人仍具有以自己的其他财产偿还全部债务的义务。由此,第一,可纠正典权制度下由典权人一人承担标的物意外灭失及贬值的风险责任所产生的不公平,使双方当事人的利益得以均衡合理;第二,可避免风险责任由所有权人嫁移非所有权人所引发的风险责任理论的混乱。

      4、不动产质权人就质物享有拍卖权与优先受偿权。当债务人未偿还到期债务,质权人可以拍卖所得钱款优先受偿自己的债权,受偿有剩余的,将剩余部分返还给债务人,拍卖物价款不足以清偿债务的,债务人就不足部分负请偿之义务。较之典权制度,其益处在于:第一,债权人不承担质物贬值的风险责任,质物贬值,债权额不受影响。不会发生典物价格降至原典价之下,出典人放弃回赎权而给典权人造成的不利。第二,可避免因典物价值上升,高于原典价,出典人抛弃回赎权并请求找贴而生找贴多寡之争及因找贴而难免存在的当事人双方利益得丧之不平衡。

      5、不动产质权的存续期限一般为十年,逾十年的,缩短为十年。而典权的存续期间为三十年。可见质权期限短于典权二十年,其利就在于:第一,避免期限过长而引起的财产关系及不动产归属的长期不确定状态,及由此而引起的典权人与出典人,典权人与其相对人及出典人与其他相对人的权益之争。第二,“典之关系长期存续,妨碍典物之正当改良,于社会经济不利”。不动产质权将期限定为十年,尽快解决所有权归属问题,使权利主体可以尽所有人之注意施以正当改良,从而保证不动产价值的永久性与完整性,并促进社会经济的发展。

      (三)建立不动产质权制度有国外先例可资借鉴

      在大陆法系国家,法国、日本均对不动产质权作了规定。在法国不动产质权已有100多年的历史,在日本亦有近一百年的历史。法国、日本就不动产质权的立法及实践不乏成功之处,可为中国利用与借鉴。

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