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    谈中国的不动产抵押

    在上海市司法局、上海市公证员协会、上海中法公证法律交流培训中心举办的第十二次法国公证法律专题讲座上讲稿

    首先,今天很高兴由我为大家介绍中国的不动产抵押,由于不动产抵押是一项很复杂的法律项目,涉及的领域也相当广,今天由于时间有限,我不可能全面、逐一地向大家介绍。因此,今天我在这里给大家介绍的是中国不动产抵押领域我认为比较重要的一些方面,希望通过我的介绍,大家能够对中国的不动产抵押领域的法律规定与现状有一个最基本的了解。

    一、不动产抵押在中国担保法律体系中的作用与地位

    在民法理论上,债的担保有一般担保与特别担保之分 ,一般担保,是指债务人以其所有的全部财产作为履行债务的担保。换言之,也就是在债权债务产生后,债务人的财产便成为债权人债务的当然担保,由于一般担保并非特别针对一项债权,债务人可以不断参与新的债的关系,并负有多个并存的债务,其财产对所有债权人都是一般担保。对某一特定债权人而言,其债权可能得不到任何保障,于是又产生了特别担保制度。特别担保是相对一般担保而言的,它并非以债务人的一般财产作为债权担保,而是以债务人或者第三人的特定财产或者特定人的一般财产作为债权担保,其目的就在于保障特定的债权。根据担保内容的不同,特别担保可分为人的担保、物的担保和金钱担保三类。所谓人的担保是指由债务人以外的第三人以其一般财产为债务人的债务提供担保,其典型的形态为保证;所谓物的担保是指以债务人或第三人的特定财产为债务人的债务提供担保,主要方式有抵押、质押、留置等;所谓金钱担保是指通过一定金钱的得失来督促当事人积极、适当地履行自己的债务,保障债权实现,主要指定金方式。《中华人民共和国担保法》所称担保,专指特别担保。对于担保方式《中华人民共和国担保法》确立了五种,即保证、抵押、质押、留置和定金。抵押的规定在《中华人民共和国担保法》中位于第三章,共有三十个条文,几乎占到整个《中华人民共和国担保法》条文总数的三分之一,地位突出,可以认为抵押权是一种最典型的担保物权,同时也是经济活动中的一种最为重要的担保方式。《中华人民共和国担保法》所称抵押,是指债权人对于债务人或第三人不转移占有,继续使用收益的财产,作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依法以该抵押人的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。就抵押标的物而言,《中华人民共和国担保法》所规定的抵押权包括不动产抵押与动产抵押两种。而今天我在这里主要为大家介绍的是中国的不动产抵押。

    不动产抵押是中国当今社会经济往来中最重要,也是最理想的一种担保方式。其优越性表现在:首先,债务人对所抵押的不动产享有占有权和使用权,可以自己使用该不动产,也可以就该不动产的收益作为清偿的资金;其次,债权人可以解脱自己直接占有、利用该不动产的不便利,仅依赖该不动产稳定的价值作为债权的担保;再次,当债务人同时负有数项债务时,抵押权人的债务可以优先于其他普通债务而得到满足与实现。

    二.现今中国不动产抵押在经济往来的实际应用以及对不动产抵押的法律规定

    不动产抵押,它所担保的主债权可以是借贷合同,也可以是买卖合同、运输合同、承揽合同建设工程合同等合同中确立的债权债务关系。但是在实践中,99%以上的不动产抵押所担保的主合同都是借贷合同,而且都是银行与某一企业或某一个人所签订的借贷合同。因为目前在中国,特别是在2000年以后,全国各主要城市的房地产价格都进入了快速上升期,尤其像上海、北京、杭州、深圳这样的大城市,房产价格在几年内都上升了两倍甚至是三倍。比如说在去年或者在今年的四月份以前,上海的很多楼盘往往在开盘后几天内,几百套或上千套的房产就销售一空。房产市场的火爆也使得各银行的按揭贷款、消费贷款业务迅速发展。消费贷款都是以不动产抵押为前提的。我没有具体统计过在2004年经上海市22个公证处公证过的不动产的押合同数量,但我认为不会低于十万件。下面,我为大家介绍一下目前中国与不动产抵押有关的法律规定。

    (一)中国目前有关不动产抵押的主要法律、法规

    中国目前关于不动产抵押的法律主要体现在《中华人民共和国担保法》中,另外,还有一些法律法规也对不动产抵押进行了规定,比如《中国人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》等。以上这些法律法规对不动产抵押的适用范围、生效条件、抵押程序及效力作了明确的规定。这些法律、法规也是在订立不动产抵押合同必须遵守的。

    (二)法律规定可以抵押的不动产。

    可以作为抵押物的不动产必须同时具备两个条件。1.必须是抵押人有权处分,即抵押人须对抵押物享有所有权和处分权。2.必须是法律允许转让的,具有可让与性。若不具备可让与性,则抵押物均无法实现其价值,也就无法实现担保的目的。具体而言,可以作为抵押物的不动产,主要包括以下几项:

    1. 抵押人所有的房屋

    抵押人可以在其享有所有权并取得权利证明的房屋和其他地上定着物上设置抵押权。

    2. 抵押人依法有权处分的国有土地使用权及国有房屋。

    取得国有土地使用权,必须履行法定的程序。目前,我国国有土地使用权的取得方式主要有三种:第一,出让。出让是国家以所有者的身份让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。它包括协议、招标和拍卖三种具体方式。根据出让方式获得国有土地使用权的土地使用者可以享有的国有土地使用权设定抵押权。第二,转让。转让是土地使用权再转移的行为,即国有土地使用权人将自己拥有的土地使用权让渡给相对人,使其成为新的土地使用权受让人。转让具体包括买卖、互易和赠与三种方式。基于转让而取得国有土地使用权的土地使用者也可以将其享有的国有土地使用权进行抵押。第三,行政划拨。行政划拨是国家通过行政审批程序将土地无偿的划拨给使用者使用,使用者只需按照一定的程序向主管机关提出申请,经批准即取得土地使用权,而不必向国家交付费用和租金。由于通过划拨方式取得国有土地使用权是无偿的,土地使用者无须向国家支付任何对价,因此其权利内容受到一定的限制,土地使用权人仅对土地享有占有和使用权,有时包括收益权,而且土地使用权人只能由其本人亲自使用从国家取得的划拨土地,不得将该土地使用权转让、出租、抵押、继承等。故依划拨方式所取得的国有土地使用权不得单独的直接用于设定抵押,除非土地使用权人在设定抵押时,实现依法签订土地使用权出让合同,有偿取得土地使用权。但是我国的抵押制度采取“房随地走”与“地随房走”的双向原则,因此如果抵押人以地上建筑物为抵押物设定抵押,那么建筑物所依赖的土地使用权即使是无偿的划拨所取得的,亦得随之抵押。只是在抵押权实现之时,应当依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款项后,抵押权人方有优先受偿权。以国有土地使用权作为抵押物而设定抵押权,从严格意义上讲属于一种权利抵押。但依上述原理,抵押权的效力及于设定抵押权的抵押物本身,所以若以国有土地使用权设定抵押,设定抵押后在该土地上新增的房屋自然不属于抵押物。抵押后实现抵押权时需一同拍卖的,就新增房屋拍卖所得的款项,不得用于优先受偿。

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